CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 9 novembre 2005 n. 6257 - Pres. ff. Saltelli,
Est. Aureli - Previdero (Avv. Zangrossi) c. Ministero delle Finanze
(Avv. Stato Spina) - (conferma, con diversa motivazione, T.A.R.
Lombardia - Brescia, sent. 23 giugno 1996, n. 483).
1. Pubblico impiego - Decadenza dal
servizio - Per svolgimento di attività incompatibile -
Ex art. 63 del T.U. imp. civ. Stato -
Impugnativa del provvedimento dichiarativo della decadenza - Senza la
preventiva impugnativa della diffida - Ammissibilità.
2. Pubblico impiego - Obblighi del
dipendente - Dovere di esclusività - Violazione - Nel
caso di cumulo di impieghi - Cessazione di diritto del rapporto - Ex
art. 63 del T.U. imp. civ. Stato - Preventiva diffida
- Non occorre - Fattispecie.
3. Pubblico impiego - Obblighi del
dipendente - Dovere di esclusività - Violazione - Nel
caso di cumulo di impieghi - Cessazione di diritto del rapporto - Ex
art. 63 del T.U. imp. civ. Stato - Preventiva
valutazione circa la equivalenza degli impieghi - Non occorre nel caso di
rapporto di lavoro non avente carattere precario o marginale.
1. E’ ammissibile un ricorso proposto contro il
provvedimento di decadenza dal servizio, adottato ai
sensi dell'art. 1 della legge n. 37 del 1968 (identico all’art. 63 d.p.r. n. 3
del 1957) per lo svolgimento da parte del pubblico dipendente di attività incompatibile, senza impugnare la diffida
dell’Amministrazione che lo aveva preceduto. E’ infatti
il provvedimento di cessazione dal servizio per decadenza, e non la diffida, ad
incidere sul rapporto di pubblico impiego, onde è con la adozione del
provvedimento di cessazione che sorge per il dipendente l’interesse a rimuovere
la lesione di cui si lamenta.
2. Rientra nell’ipotesi del divieto di cumulo di impieghi, regolata dall’art. 65 del d.p.r. n. 3 del 1957,
per la quale è prevista la cessazione di diritto
dall’impiego, senza previsione di previa diffida, la situazione di un
dipendente pubblico che, durante il periodo di sospensione cautelare dal
servizio, è stato assunto da altra amministrazione a seguito della vincita di
un concorso.
3. L’orientamento giurisprudenziale secondo il
quale, nel caso di cumulo di impieghi, occorre che
l’Amministrazione, prima di determinare la cessazione dall’impiego, deve
valutare se tra i due rapporti di lavoro pubblico vi sia o meno equivalenza, in
termini quantitativi e qualitativi, poiché se ciò non fosse, l’assunzione del
secondo in ordine di tempo, non impedirebbe di conservare il primo (3), non può
essere applicato nel caso in cui il rapporto di lavoro successivamente
instaurato non abbia carattere precario o marginale.
FATTO
Il Brigadiere della Guardia di Finanza, Previdero
Dario, veniva rinviato a giudizio dal P.M. di Mantova
per i reati di cui agli artt. 323 c.p. e 368,61 n.9, 61 n.10, 81 cpv. c.p.
Di conseguenza, veniva anche
sospeso dal servizio in via precauzionale, da cui derivava la percezione di
un'indennità alimentare pari a metà dello stipendio.
In ragione di ciò, partecipava al concorso per
vigile urbano indetto dal Comune di Porto Mantovano, risultando
vincitore e assumeva il servizio in prova presso il suddetto comune,
informandone l'amministrazione finanziaria.
Il Ministero delle Finanze, allora, lo diffidava a cessare dall'occupazione intrapresa.
Il Previdero, però, con istanza
in data 28.10.1992, comunicata al Ministro, al Comando regionale e al Comando
provinciale, chiedeva la revoca della diffida, la revoca della sospensione
cautelare e avanzava, in subordine, richiesta di aspettativa per motivi di
famiglia: nel frattempo manteneva il servizio presso il Comune di Porto
Mantovano.
IL Ministro delle Finanze con provvedimento n. 349459,
in data 16 febbraio 1993, decretava la cessazione dal
servizio del Previdero per decadenza, il suo collocamento in congedo e
la sospensione precauzionale dalle attribuzioni del grado.
Ciò nella considerazione che:
- l'atto di diffida a cessare l'attivìtà
presso il Comune di Porto Mantovano, non poteva considerarsi impugnato dalle istanze prodotte dal ricorrente con cui se ne richiedeva la
revoca;
- la sentenza di assoluzione,
ottenuta dal Tribunale di Mantova, non poteva consìderarsi
definitiva e perciò non si ravvisavano gli estremi di un riesame della sua
posizione;
- la sospensione precauzionale dall'impiego non
modificava lo status di militare in servizio, per cui
si non poteva attendere ad altra occupazìone.
Il Previdero impugnava detto decreto dinanzi alla
Sezione di Brescia del T.a.r. della
Lombardia, e ne chiedeva l’annullamento per:
1) Violazione o comunque
falsa applicazione dell'art. 12, 2° comma, L.
31.7.1954 n. 599; violazione dell'art. 3, V° comma L. 241190; eccesso di potere.
2) Violazione dell’art. 2 Legge 7.8.1990, n. 241. Violazione dei principi fondamentali; eccesso di potere.
3) Violazione dei combinato disposto degli artt. 4 e 36 Cost. eccesso di potere.
Il giudizio di primo grado si è concluso
con la sentenza impugnata che ha dichiarato il ricorso inammissibile, motivando
altresì "per completezza" anche sull’infondatezza delle censure
dedotte.
Il Previdero chiede la riforma di detta decisone,
riprendendo le stesse censure già esposte in primo grado, incentrate,
sostanzialmente, sulla illegittimità della decadenza
decretata a suo carico, non ravvisando incompatibilità della sua occupazione di
vigile urbano, con il rapporto di pubblico impiego con la Guardia di Finanza a
cui è rimasto legato, pur nella sospensione precauzionale dal servizio, e sul
difetto di motivazione per non aver l’Amministrazione mantenuto la sospensione
precauzionale dal servizio, nonostante la conseguita assoluzione in sede
penale.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio per
resistere al ricorso.
L’appello è stato trattenuto in decisione
all’udienza pubblica del 22 giugno 2005.
DIRITTO
La Sezione ritiene che l’appello non possa essere
accolto, sia pure senza aderire alla pronuncia di primo grado, con la quale il
ricorso introduttivo del giudizio è stato dichiarato improcedibile.
Il giudice di primo cure a
tanto è giunto, per aver il Previdero omesso d’impugnare oltre il provvedimento
di decadenza dal servizio, adottato per incompatibilità ex art. 1 della legge n.37 del 1968, identico all’art. 63 d.p.r. n. 3 del 1957, la
diffida dell’Amministrazione che lo ha preceduto.
Quest’ultimo, secondo l’indirizzo giurisprudenziale
richiamato in sentenza, sarebbe, invero, un provvedimento, si
successivo, ma di valore eminentemente dichiarativo e a contenuto ricognitorio, mentre è già dalla diffida rivolta al
dipendente affinché cessi l’attività lavorativa incompatibile, con il permanere
del rapporto di pubblico impiego, che sorgerebbe la lesione della sfera
giuridica.
La Sezione è dell’avviso che l’indirizzo richiamato
non possa essere confermato e che nel tema in
discussione debbano prevalere le argomentazioni messe a punto da un
orientamento più recente.
La diffida e la cessazione dal
servizio per decadenza ex art.6.63 del d.p.r. n. 3/57 appartengono indubbiamente ad un unico
procedimento, del quale la prima rappresenta l’avvio ed il secondo il momento,
peraltro solo eventuale, definitivo, ma sono chiamati a svolgere ciascuno una
propria funzione che li rende non sovrapponibili. (C.d.S.
Sez. III^ terza, parere, n.523 del 2003).
E il collegamento inscindibile tra l'adozione
dell'atto e l’attualità dell'interesse a ricorrere, non consente di configurare
un onere di impugnazione immediata della diffida,
tenuto conto che l'efficacia di quest’ultima, è pur
sempre condizionata, almeno in parte, all'adozione del provvedimento di
decadenza, con la conseguenza che il procrastinare l'esperimento del ricorso
giurisdizionale al momento di tale adozione, corrisponde non già a finalità di elusione del termine di impugnazione, bensì ad opportuna
economia di mezzi giuridici.
Con la diffida l’Amministrazione individua
esattamente e concretamente la condotta incompatibile del proprio dipendente,
contestandone il contenuto infrazionale, e ne intima
la cessazione entro un certo termine.
Proprio tale suo contenuto pone in evidenza, da un
lato, la possibilità che il provvedimento di decadenza non segua,
ove il dipendente si adegui, e dall’altro, la cennata
autonoma funzione della diffida, ove si consideri che all’Amministrazione in
tal caso non è impedito di iniziare comunque un procedimento disciplinare a
carico del dipendente per condotta contraria ai doveri d’ufficio, di cui la
diffida stessa ben può rappresentare l’avvio.
Dal che discende, che è il provvedimento di
cessazione dal servizio per decadenza, ad incidere sul rapporto di pubblico
impiego, e non la diffida, onde è con la sua adozione che sorge per il
dipendente l’interesse a rimuovere la lesione di cui si lamenta. (C.d.S. sez. V 17 ottobre 1987, n. 641).
Condivide, invece, la Sezione, attingendo il merito
della censure proposte dall’appellante, la decisione
del giudice di primo grado, nella parte in cui inquadra la fattispecie in esame
nell’ipotesi del divieto di cumulo, regolata dall’art.65
del d.p.r. n. 3 del 1957, per la quale è prevista la
cessazione di diritto dall’impiego, senza previsione di previa diffida.
Sotto tale angolazione
nessuna delle censure proposte può essere condivisa.
Il Previdero, invero, nel periodo
di sospensione precauzionale dal servizio, si è posto alle dipendenze
del Comune di Porto Mantovano, per aver vinto un concorso per un posto di
vigile urbano.
S’è quindi verificata la ben nota non cumulabilità di due rapporti di pubblico impiego, sanzionata nel modo detto, dalla norma sopra richiamata.
Né si potrebbe sollecitare l’ingresso, in questo
giudizio, di quell’orientamento giurisprudenziale,
secondo il quale anche in caso di cumulo occorrerebbe che l’Amministrazione,
prima di determinare la cessazione dall’impiego, deve
valutare se tra i due rapporti di lavoro pubblico vi sia o meno equivalenza, in
termini quantitativi e qualitativi, poiché se ciò non fosse, l’assunzione del
secondo in ordine di tempo, non impedirebbe di conservare il primo. (C.d.S. 20 aprile n. 2386 del 20 aprile 2001).
Infatti, senza voler qui indagare se la riportata
soluzione al cumulo tra impieghi sia o meno condivisibile, è certo che essa ha
trovato applicazione in ben ristretto ambito, ovvero,
in fattispecie assai diversa da quella all’esame, ove il rapporto di lavoro con
il Comune di Porto Mantovano non ha certamente carattere precario o marginale. (v. sent. da
ultimo citata).
L’appello deve quindi essere respinto.
Sussistono giusti motivi per l’integrale
compensazione delle spese del giudizio
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando, respinge l’appello
alla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sez.
Brescia, in data 23.6.1996 n. 483.
Spese compensate per entrambe i gradi di giudizio
Così deciso in Roma, addì
22 giugno 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l'intervento
dei signori:
Carlo SALTELLI Presidente f.f.
Carlo DEODATO Consigliere
Sergio DE FELICE Consigliere
Eugenio MELE Consigliere
Sandro AURELI Consigliere,est.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F.
Sandro Aureli Carlo
Saltelli
IL SEGRETARIO
Giacomo Manzo
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 9 novembre 2005.