Consiglio
di Stato (Sez. V), 29 novembre 2005, n. 6774.
Nella
decisione in commento il Consiglio di Stato ha chiarito come devono essere
computati alcuni termini processuali: ai fini del rispetto dei termini di
impugnazione va considerata la data di consegna dell’atto da notificare
all’ufficiale giudiziario mentre ai fini del deposito del ricorso il dies a quo è quello da
quello del perfezionamento del procedimento notificatorio nei confronti del
destinatario. Stabilisce inoltre l’applicabilità anche a clausole lesive
presenti in un capitolato speciale le regole di diritto generale di cui
all’art. 1469 ter del codice civile. Infine chiarisce come nella prestazione di
cauzioni a garanzia di obbligazioni verso lo Stato e ed altri enti pubblici sia
utilizzabile la polizza assicurativa, come previsto dall’art. 1 della L. 10
giugno 1982, n. 348, che si inserisce automaticamente laddove il bando di gara
non abbia contemplato questa possibilità.
TESTO
INTEGRALE DELLA SENTENZA
REPUBBLICA
ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO
DI STATO IN
SEDE GIURISDIZIONALE
QUINTA SEZIONE
ha
pronunciato la seguente
N.
6774 - DEP. 29 NOVEMBRE 2005
sul
ricorso in appello n. 1885 del 2005, proposto dalla Soc. CE.R.IN s.r.l., con
sede in Bitonto(BA) (P.I. 03861120727), in persona dell’Amministratore unicao,
legale rappresentante in cica, Sig. Giuseppe Colapinto, rappresentata e difesa
dagli Avv.ti Prof. Alberto Romano, Francesco Baldassarre e Giovanni Pesce, con
domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Viale XXI Aprile n. 11,
contro
il
Comune di Casamassima (C.F. 80012570729), in persona del Sindaco in carica,
prof. Domenico Vito De Tommaso, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi
Paccione, del Foro di Bari, con domicilio eletto in Roma, Via Cosseria, n. 2,
e
nei confronti
della
Soc. EUROGEST s.r.l., corrente in Rutigliano, in persona del legale
rappresentante in carica, Geom. Vito Redavid, rappresentta e difesa dall’Avv.
Felice Eugenio Lorusso, con domicilio, ai fini del presente giudizio, presso la
segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, Piazza Capo di Ferro n.13
per
la riforma
della
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sez. I, n.
60/2005 del 13 gennaio 2005;
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio del Comune di Casamassima e della controinteressata Soc. Eurogest;
Viste le memorie prodotte dalle
parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del
28 giugno 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresí,
gli Avv.ti Romano, Baldassarre, Paccione e B.Panariti, quest’ultimo in
sostituzione dell’Avv. Lorusso;
Pubblicato il dispositivo n.
417/2005;
Ritenuto e considerato in fatto e in
diritto quanto segue:
F A T
T O
1. Con sentenza n. 60/2005
del 13 gennaio 2005, la Sezione I del Tribunale Amministrativo Regionale della
Puglia, aderendo alle tesi dei resistenti, Comune e controinteressata - ha
dichiarato irricevibile e, per differente profilo, inammissibile il ricorso
proposto dalla attuale appellante avverso la sua esclusione dalla gara per il
servizio di riscossione coattiva delle entrate comunali ICI e TARSU e per la
gestione ordinaria e straordinaria, disposta dalla Commissione di gara sulla
considerazione della irregolarità della cauzione provvisoria offerta mediante
polizza assicurativa, piuttosto che mediante fideiussione bancaria, come
espressamente previsto dall’art. 21 del capitolato speciale.
Il giudice di primo grado ha
ritenuto tardivo il deposito del ricorso notificato a mezzo posta, assumendo
quale dies a quo la data di spedizione del ricorso medesimo ed inammissibile
l’impugnazione dell’art. 21 del capitolato speciale che non annovera fra le
modalità di costituzione della cauzione provvisoria, la polizza assicurativa,
per avere il rappresentante legale della società concorrente sottoscritto una
dichiarazione di piena adesione alla clausola, cosí prestandovi acquiescenza.
2. Avverso la suddetta sentenza
propone appello l’interessato, sottoponendo a censura il procedimento logico
giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alla decisione,
sia nella interpretazione ed applicazione della regola processuale, relativa al
deposito del ricorso, sia anche nel conferire valore e significato di
acquiescenza della clausola lesiva, alla sottoscrizione della dichiarazione di
accettazione del capitolato, in assenza della quale non avrebbe potuto
partecipare alla gara. In ogni caso, tale ultima evenienza non sarebbe idonea
ad incidere sulla questione di merito, in quanto sussisterebbe equivalenza
legale fra polizza assicurativa e fideiussione bancaria, ai fini della
costituzione della cauzione nelle pubbliche gare, indipendentemente dalla
clausola del capitolato che non la prevede, senza comunque escluderla, e che
pertanto andrebbe interpretata in conformità alla legge; essa non sarebbe
stata, comunque, immediatamente impugnabile, derivando la lesione non dalla sua
formulazione, bensí dalla interpretazione datane dalla Commissione di gara. Nel
merito il ricorso di primo grado meriterebbe accoglimento sulla base delle
censure dedotte in primo grado ed in questa sede riproposte.
Si sono costituiti in giudizio il
Comune e la controinteressata, resistendo all’appello.
Successivamente
la causa, chiamata alla pubblica udienza del 28 giugno 2005, è stata trattenuta
in decisione.
D I
R I T
T O
1. L’appello è manifestamente
fondato.
2. Evidente è l’errore in cui è
incorso il giudice di primo grado nel computare il termine per il deposito
muovendo dalla data di spedizione da parte dell’Ufficiale giudiziario, tramite il servizio postale e non, invece, da
quello in cui si è perfezionata la consegna del piego (o l’ultima consegna,
trattandosi di pluralità di intimati)) da parte dell’addetto al servizio
postale, all’indirizzo del destinatario.
A quanto pare, l’errore è stato
indotto, oltre che da un lettura forzata della sentenza della Corte
costituzionale 28 novembre 2002, n. 477, anche dall’orientamento espresso, in
argomento, da questa stessa Sezione, con la decisione 6 ottobre 2003 n. 5897,
la quale è però, allo stato, abbondantemente superata da riflessioni ulteriori
della giurisprudenza su tale specifico aspetto della questione, a seguito degli
approfondimenti conseguenti alla applicazione che, dell’istituto (dopo
l’intervento della Corte costituzionale), è stata fatta dalla Corte Suprema di
cassazione e degli insegnamenti desumibili da successive pronunce della stessa
Corte costituzionale (n. 28 del 23 gennaio 2004 e n. 107 del 2 aprile 2004).
La lettura corretta della prima
pronuncia del giudice delle leggi sulla illegittimità delle norme che, in
materia di notificazione, ne facevano decorrere gli effetti, nei confronti
dell’istante, dal suo perfezionamento, deve essere effettuata tenendo nel
debito conto ciò in cui è stata fatta risiedere l’illegittimità costituzionale,
ovvero il far ricadere, sul soggetto che richiede (o nell’interesse del quale è
richiesta) la notificazione, gli oneri di attività materiali sottratte alla sua
disponibilità. Ovviamente ciò non implica anche che tali oneri debbano ricadere
sul destinatario dell’atto, né che la declaratoria di incostituzionalità si sia
pure riflessa sulle modalità di computo dei termini per il deposito dell’atto o
per l’iscrizione della causa a ruolo. Per il destinatario, l’atto produce i
suoi effetti secondo le regole ordinarie, desunte da quelle che disciplinano il
perfezionamento della notificazione (a mezzo Ufficiale giudiziario o mediante
recapito a mezzo posta); quanto al deposito dell’atto, ai fini
dell’incardinamento del giudizio, o per tutte le altre finalità connesse al
deposito degli atti notificati, le norme che ne fissano i termini hanno sempre
riguardo al perfezionamento, reale o legale, per il destinatario, della
notificazione.
In questo senso sono le numerose
pronunce della Corte Suprema di Cassazione, che specificamente affrontano il
problema del deposito del ricorso per cassazione, che è l’istituto che
maggiormente si avvicina, analogicamente, al deposito dell’atto introduttivo
del giudizio amministrativo.
Correttamente l’appellante segnala,
fra le ultime, l’ordinanza n. 458 del 13 gennaio 2005 delle Sezioni Unite;
l’orientamento è, peraltro, conforme a
quello già espresso dalla Corte Suprema, con la sentenza n. 18087 dell’8
settembre 2004 della Sezione V, ed altre
ancora citate dall’appellante nei propri scritti difensivi.
In definitiva deve essere affermato
che, nel caso in cui il ricorso giurisdizionale sia stato notificato a mezzo
del servizio postale, mentre ai fini del rispetto del termine per proporre
l’impugnazione è sufficiente che il ricorso sia stato consegnato all’ufficiale
giudiziario entro detto termine, il consolidamento di tale effetto anticipato
per il notificante dipende dal perfezionamento del procedimento notificatorio
nei confronti del destinatario ed è da tale data che devono farsi decorrere i
termini per il deposito del ricorso, unitamente agli ulteriori atti prescritti
dall’art. 21 L. n. 1034 del 1971 (salvo il ritardo nella restituzione
dell’avviso di ricevimento, che, mentre da un lato non giustifica il tardivo
deposito del ricorso, dall’altro consente di ritardare il deposito della prova
dell’avvenuta notificazione).
Nel caso in esame, in cui il
deposito del ricorso di primo grado è avvenuto correttamente nei termini
computati dal ricevimento, da parte della controinteressata, dell’atto
notificatole tramite il servizio postale, tempestivamente è avvenuta
l’incardinazione dell’impugnazione davanti al giudice amministrativo.
Sul punto, pertanto la sentenza
appellata deve essere riformata.
2. L’orientamento espresso dal
giudice di primo grado in ordine alla inammissibilità dell’impugnazione per
presunta acquiescenza alla clausola lesiva è, poi, viziato nel merito e nel
metodo; per quest’ultimo profilo, in quanto si é pronunciato sulla
inoppugnabilità della norma del capitolato, senza prima avere accertato se la
lesione è dipesa effettivamente dalla clausola che ha prescritto determinate
modalità di prestazione della cauzione o non, eventualmente, al contrario,
dalla erronea applicazione fattane dalla
Commissione di gara; nel merito, perché non può logicamente ritenersi che
l’accettazione del capitolato, sia pure con la sottoscrizione di ogni pagina
del testo che lo contiene, non implica accettazione anche delle clausole
lesive, le quali, al limite, per essere considerate accettate ad ogni effetto,
richiedono una specifica ed inequivoca individuazione, che renda manifesta e
non contestabile la volontà del sottoscrittore di prestarvi acquiescenza,
secondo regole di diritto comune, ma di portata generale, desumibili dall’art.
1469 ter del vigente codice civile.
3. Deve esse comunque negato che
all’art. 21 del capitolato in esame il concorrente potesse immediatamente annettere
il significato di escludere la modalità di costituzione della cauzione
provvisoria mediante polizza fideussoria.
L’art.
1 della L. 10 giugno 1982, n. 348 ha stabilito espressamente che:
“In
tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello
Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti
modi:
a)
da reale e valida cauzione, ai sensi dell'articolo 54 del regolamento per
l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato,
approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;
b)
da fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all'articolo 5
del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375 (3), e successive modifiche ed
integrazioni;
c)
da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente
autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della
Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di
servizi”.
La disposizione di cui alla lettera
c) (cosí sostituita dall’art. 128, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 175), non richiede
di essere recepita dall’amministrazione locale che ha indetto la gara, in
quanto è di per sé vincolante per ogni ente pubblico in favore del quale deve
essere prestata cauzione e, dunque, anche, per gli Enti locali, e si inserisce
automaticamente nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone
l’eventuale lacuna, ogni qual volta la norma speciale non preveda espressamente
la polizza assicurativa fra le modalità di costituzione della cauzione.
Di contro, è illegittima la clausola
del bando o del capitolato speciale che espressamente escluda dalle modalità di
prestazione della cauzione provvisoria la polizza assicurativa rilasciata dalle
imprese debitamente autorizzate a noma della citata lett. c) dell’art. 1 L. n.
148 del 1982, nel testo modificato dall’art. 128 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n.
175.
Su tale espressa questione,
significativa è la presa di posizione della Corte dei conti, Sezione Controllo
Stato, con la determinazione n. 1875 del 7 gennaio 1988, il cui contenuto deve
essere condiviso.
La
lesione è, dunque, derivata dalla interpretazione e dalla applicazione che,
dell’art. 21 del capitolato, è stata fatta dalla commissione di gara e non
anche direttamente dalla norma speciale, la quale deve essere interpretata, al
contrario, cosí come integrata, nel suo contenuto, da quanto espressamente
previsto nella fonte primaria.
4. L’appello deve, pertanto, essere
accolto, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto, deve essere accolto
il ricorso di primo grado e deve essere annullato l’illegittimo provvedimento
di esclusione.
Le spese del giudizio, che si
liquidano in dispositivo, devono essere poste in favore dell’appellante ed a
carico del Comune resistente; possono essere interamente compensate per quanto
riguarda la controinteressata.
P.
Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, accoglie
l’appello nei sensi di cui in motivazione;
Condanna il Comune di Casamassima al
pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del giudizio, che si
liquidano in complessivi € 4.000.00
oltre IVA e CPA, come per legge;
Compensa interamente le spese del
giudizio per ciò che riguarda la controinteressata;
Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall'Autorità amministrativa.
Cosí deciso in Roma, addí 28 giugno
2005.
DEPOSITATA
IN SEGRETERIA
Il
29 novembre 2005