Allorchè, nei regolamenti comunali relativi alle autorizzazioni commerciali, non sia previsto uno specifico divieto di mutamento parziale del settore merceologico già assentito, deve ritenersi consentito il mutamento parziale della autorizzazione commerciale, mediante il rilascio di un provvedimento che consente l’esercizio della vendita di prodotti facente parte di diverso settore merceologico, non essendo applicabile in tale ipotesi, in via analogica, l’eventuale divieto di autorizzare un mutamento del settore merceologico previsto nel caso di apertura di nuova media struttura (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto legittimo il rilascio in favore di un esercizio commerciale di media dimensione con attività di vendita di prodotti non alimentari, dell’autorizzazione alla modificazione del settore merceologico, che abilitava il titolare anche alla vendita di prodotti alimentari).
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1414 del 2007, proposto dalla Sartor Giuliano & C. s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Manzi, Ivone Cacciavillani e Chiara Cacciavillani, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via F. Confalonieri 5
contro
A.C.I.L. s.r.l. e Comune di Fonzaso, non costituiti in giudizio.
e nei confronti
del Comune di Fonzaso, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione III, 27 dicembre 2006 n. 4265, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25 gennaio 2008 il consigliere Marzio Branca, e udito l’avv. Luigi Manzi.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con la sentenza in epigrafe è stato accolto in parte il ricorso proposto da A.C.I.L. s.r.l. per l’annullamento della autorizzazione 8 gennaio 2004 n. 1 rilasciata dal Comune di Fonzaso in favore del sig. Giuliano Sartor & C., s.n.c., che aveva richiesto la estensione del settore merceologico nella media struttura di vendita gestita della medesima società Sartor.
Il TAR ha ritenuto che, pur in assenza, nei criteri comunali vigenti all’epoca in materia di autorizzazioni commerciali, di una specifica disciplina dell’ipotesi del mutamento parziale della autorizzazione già assentita, debba ritenersi, in via analogica, vietato autorizzare un mutamento del settore merceologico, poiché esso va considerato sostanzialmente equivalente all’autorizzazione, non consentita, di una nuova struttura.
La società Sartor Giuliano e C. ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza previa sospensione dell’efficacia.
Né il comune di Fonzaso né la controinteressata si sono costituiti in giudizio.
Con ordinanza 1 agosto 2007 n. 4206 la Sezione ha accolto la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
L’appellante ribadisce in primo luogo l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso di primo grado, disattesa dal TAR, ma il Collegio ritiene che possa prescindersi dall’esame delle relative questioni perché l’appello è fondato nel merito.
La vicenda concerne il rilascio, in favore di un esercizio commerciale di media dimensione con attività di vendita di prodotti non alimentari, dell’autorizzazione alla modificazione del settore merceologico abilitandolo alla vendita di prodotti alimentari.
Sul ricorso della società che, a circa trecento metri sulla stessa arteria provinciale, gestisce un piccolo supermercato esercente la vendita di prodotti anche alimentari, il TAR ha ritenuto che, pur in assenza, nei criteri comunali vigenti all’epoca in materia di autorizzazioni commerciali, di uno specifico divieto di mutamento parziale del settore merceologico già assentito, debba ritenersi, in via analogica, vietato autorizzare un mutamento del settore merceologico, poiché esso va considerato sostanzialmente equivalente all’autorizzazione, non consentita, di una nuova media struttura.
L’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza, sia per aver fatto ricorso alla applicazione analogica di disposizioni riferite ad una fattispecie (apertura di nuova media struttura) che, in quanto restrittiva della libera concorrenza, deve ritenersi di stretta interpretazione, sia per non aver considerato che i criteri adottati dal Comune recano una disciplina che, mentre vieta l’apertura di nuove medie strutture di vendita, prevede esplicitamente il mutamento del settore merceologico previa autorizzazione comunale.
La società controinteressata non si è costituita in giudizio.
Il secondo mezzo di gravame è fondato e il relativo accoglimento ha carattere assorbente.
E’ la stessa sentenza appellata ad ammettere che i criteri comunali in materia, vigenti all’epoca dei fatti, non recano un divieto di modificazione merceologica delle autorizzazioni commerciali in corso, e che, anzi, a differenza della apertura di medie strutture nuove, se ne prevede la possibilità previa autorizzazione comunale (art. 9 del regolamento comunale).
Il TAR quindi avrebbe dovuto tener conto che un preciso dato di diritto positivo precludeva, in disparte il diverso argomento esposto dall’appellante, il ricorso alla applicazione in via analogica di un divieto dettato per una diversa fattispecie.
L’appello va dunque accolto
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 25 gennaio 2008 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini Presidente
Caro Lucrezio Monticelli Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Aniello Cerreto Consigliere
Francesco Caringella Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Marzio Branca F.to Severini Giuseppe
IL SEGRETARIO
F.to Gaetano Navarra
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 14-04-2008